日本特許出願非公開制度（第一次審査外国出願の禁止）

2024年 4月17日
浅村特許事務所　知財情報

日本　特許出願非公開制度（第一次審査外国出願の禁止）

　2024年 5月 1日に特許出願の非公開制度が開始されます。
　特許出願非公開制度の第一次審査と外国出願の禁止に関し、まとめました。

１．本制度導入の背景と目的

　我が国は明治32年（1899年）法以降、秘密特許制を採用していましたが、昭和23年（1948年）の特許法の一部改正に伴いこの制度は廃止されました。しかし、現在、多くの国において安全保障上の理由から、特許出願の非公開制度が採用されています。
　そのため我が国においても、安全保障上拡散すべきでない発明の特許出願につき、公開や流出を防止するとともに、安全保障を損なわずに特許法上の権利を得られるようにするため、保全指定をして公開を留保する仕組みを規定することとし、「経済施策を一体的に講ずることによる安全保障の確保の推進に関する法律（令和４年法律第43号）」（以下、「法」という。）において、特許出願非公開制度を導入しました。

　特許出願を非公開にするかどうか（保全指定をするか）否かの審査は、特許庁での全ての特許出願（PCT出願し国内移行されたものを除く）に対して行われる第一次審査と、内閣府での保全審査（第二次審査）の二段階で行われます。
　今回は、多くのケースが該当する第一次審査、及び、外国出願の禁止の概要につき説明します。

　本制度は、法施行の際現に特許庁に係属している特許出願については適用されませんので（法附則第2条）、2024年 5月 1日以後に行う特許出願に対してのみ、適用がされます。

２．特許出願非公開制度の全体構成

３．特許出願非公開制度全体の流れ

４．第一次審査（IPCによるスクリーニング）

　特許庁は全ての特許出願に対し、その発明に合致する国際特許分類（IPC）を付与しますが、その特許出願が保全審査の対象となる要件（以下、「特定技術分野」という。）に属する発明か否かを、特定技術分野の国際特許分類（IPC）に該当するか否かをもって定型的に判断します。
　その結果、その明細書等に特定技術分野に属する発明が記載されているときは、当該特許出願に係る書類を内閣府に送付します。

４. １　特定技術分野とは

　特定技術分野とは、「公にすることにより外部から行われる行為によって国家及び国民の安全を損なうおそれが大きい発明が含まれ得る技術の分野として国際特許分類又はこれに準じて細分化したものに従い政令で定めるもの」です（法第66条①）。　
　保全指定の対象となる発明が含まれ得る技術の分野を、国際特許分類（IPC）を用いて列挙しています。　
　特定技術分野の具体的内容は、内閣府ウェブサイト特定技術分野と付加要件 (cao.go.jp) を参照ください。

４. ２　特許出願非公開制度の対象（第一次審査の対象）となる出願、対象とならない出願
　
特許出願非公開制度の対象となる出願
・特許出願（特36条）
・外国書面出願（特36条の２）
・優先権主張を伴う特許出願（特41条）、優先権主張の基礎となった特許出願
・先願参照出願（特38条の３①）
・欠落補完出願（特38条の４④但書）
・分割出願（特44条①）
・変更出願（実用新案出願⇒特許出願、意匠登録出願⇒特許出願）（特46条①②）
・実用新案登録に基づく特許出願（特46条の２①）

特許出願非公開制度の対象とならない出願
・PCT出願後に国内移行された特許出願（法66条⑤）（特184条の3①）
・延長登録出願（特67条の２①）
・実用新案登録出願
・意匠登録出願

４. ３　第一次審査の結果

　特許庁長官は、特許出願を受けた場合において、当該出願に係る明細書、特許請求の範囲又は図面（以下「明細書等」という。）に特定技術分野に属する発明が記載されているときは、当該特許出願の日から３月を超えない範囲内において、当該特許出願に係る書類を内閣総理大臣に送付します（法第66条①本文）。
　ただし、当該発明がその発明に関する技術の水準若しくは特徴又はその公開の状況に照らし、保全審査に付する必要がないことが明らかであると認めるときは、これを送付しないことができます（法第66条①但書）。

「特許出願の日から3ヶ月」の出願日の扱い（法第66条④）　　
　特許出願が下表左欄に掲げる特許出願である場合、同表の右欄に掲げる日とする。　　
　特許出願が下表左欄の２以上に該当する場合、それぞれの右欄に定める日のうち最も遅い日とする。

４. ４　内閣府への送付（保全審査（第二次審査）となる旨の送付）がされるか否かの確認方法

① 出願から3ヶ月間、特許庁からの通知がないことを確認する（法第66条③）
原則、内閣府に送付しない旨の通知は特許庁から行われません。送付するか否かは、出願から3ヶ月以内で特許庁にて判断され、内閣府に送付する場合にのみ出願人に通知されます。
従って、出願から3ヶ月が経過したにもかかわらず、なんら特許庁から送付した旨の通知がされない場合は、当該特許出願が保全審査の対象とはならないと判断することができ、非公開とした場合の制限を受けることなく通常の出願対応を行うことができます。通知がされないことを確認するため、ウォッチする負担が生じます。

② 不送付通知の申出を行って確認する（法第66条⑩）
特許庁に不送付通知申出書を用いて不送付通知の申出を行った場合、出願人等にオンラインで送付しない旨の通知がされます（法第66条⑩）。
不送付がされないことを待つのではなく、特許庁からの通知で確実に非公開とならない旨を確認することができます。

不送付通知申出書

　オンラインで申出可能
　「不送付通知申出書」（様式第2）をインターネット出願ソフトの「オンライン出願機能」から提出することができます。
　なお、「電子特殊申請機能」を用いて提出することはできません。　　　

　申出書の提出タイミング 　　　　　
　第一次審査の結果が出るまで、いつでも提出が可能です。　　　

　共同出願の場合 　　　　　
　出願人の一部の者のみで行うことが可能です。　　　

　不送付通知の受領 　　　　　
　オンラインで受領します（インターネット出願ソフトを利用）。　　　

　代理人の代理権証明の提出 　　　　　
　不要です。　　　

　費用　　　　　
　無料です。

③優先権主張の際に用いるDASアクセスコードを確認する
オンライン出願の場合、優先権主張の際に用いる優先権証明書の電子的交換（DAS）のアクセスコードが、送付しない旨の判断があったタイミングで発行されるため、そのDASアクセスコードを確認することで、送付されたか否かを確認することができます。従って、特許庁に対し不送付通知の申出を行う必要はありません。

　1) 全ての特許出願について、特許庁における第一次審査に要する最長３ヶ月の間、アクセスコードは発行されません
（出願後に特許庁から発行する受領書には出願番号だけが通知（記載）され、アクセスコードは通知（記載）されません）。

出典・編集：DASを利用する際に日本国特許庁に行う手続について | 経済産業省特許庁 (jpo.go.jp)　受領書のサンプル

　2) 対象となる特許出願が保全審査へ送付されない限り、第一次審査が終了次第、アクセスコードが発行されます。

　3) アクセスコードが発行可能となった時点で、特許庁からアクセスコードが通知されます。

　4) 対象となる出願が保全審査に進んだ場合のみ、出願から最長10ヶ月の間、保全審査が終了するまでアクセスコードの発行はされません。

　5) 保全指定された場合で、アクセスコードが必要であれば、アクセスコード付与請求を行うことにより入手が可能です。

　参考）インターネット出願ソフトによるアクセスコードの照会方法
インターネット出願ソフトを利用して、日本国特許庁から付与された特許出願アクセスコードを照会することができます。
インターネット出願ソフトの『補助』タブから「アクセスコード照会」ウィンドウを開き、出願番号を入力して実行を押下します。1件単位で照会を行い、照会結果は一番上の行に追加されます。
アクセスコードが不明な場合も、出願番号があれば本機能で照会することができます。

４. ５　内閣府への送付（第二次審査となる旨の送付）がされる場合

① 第一次審査の結果、内閣府に送付することが決定された場合、内閣府に通知され（法第66条①）、かつ、保全審査送付通知が出願人に送付されます（法第66条③）。

② 保全審査に付することを求める旨の申出があった場合も内閣府に通知され（法第66条②）、保全審査送付通知が出願人に送付されます（法第66条③）。
保全審査が行われることを特許出願人に確実に知らせる必要があるため、送付通知は書留郵便で行われます。

　保全審査に付することを求める旨の申出

　　申出書が提出された場合、特定技術分野に属する発明が記載されているか否か等によらず、保全審査の対象となります。
　なお、この申出があった場合でも、技術水準、発明の特徴、発明の公開状況などを考慮して、保全審査に付する必要がないことが明らかであると認められるときは、特許庁長官の判断で、保全審査の対象とならない場合があります（法第66条①但書）。

　オンラインで申出可能
　「保全審査に付することを求める申出書」（様式第1）をインターネット出願ソフトの「オンライン出願機能」から提出することができます。
　「電子特殊申請機能」から提出することはできません。

　申出書には、以下を記載します（共同府省令第２条）。
　　① 申出に係る発明の内容及び明細書等において当該発明が記載されている箇所
　　② 申出の理由

　申出書の提出タイミング 　　　　　
　出願とともに（同日中に手続されたものは出願とともに申出されたものと扱う）提出します。
　出願日の翌日以降の申出は、認められません。願書に本申出内容を記載しての申出も、認められません。

　共同出願の場合 　　　　　
　出願人全員で申出を行う必要があります。なお、1人の代理人が出願人全員を代理して申立てることが可能です。　　　

　代理人の代理権証明の提出 　　　　　
　不要です。　　　

　費用　　　　　
　無料です。

５．外国出願の禁止（第一国出願義務）（法第78条)

　本制度の実効性を担保するため、日本国内でした発明であって公になっていないもので、特定技術分野に属する発明を明細書等に記載するときは、原則まず当該発明に係る特許出願を日本にしなければならないという第一国出願義務が課せられています。

５. １　日本国内でした発明とは

　日本国内で完成した発明を意味します。したがって、複数国にまたがって研究・開発が行われた場合には、発明の完成地がどこであるかによって判断されます（基本指針第４章第５節）。

５. ２　外国出願の禁止

　当該発明は、国内の特許出願後保全指定がされない旨が決まるまで、又は保全指定がされずに10ヶ月が経過するまで外国出願が禁止されます（法第78条①）。

５. ３　罰則（外国出願禁止に違反して外国に特許出願をした場合）

（経済安全保障推進法の特許出願の非公開に関する制度のQ&A (cao.go.jp) 　Ｑ８－８より）

①日本での出願前、あるいは保全審査に付されてそれが終わる前に保全対象発明について外国出願をしたとき
刑事罰の対象となります（法第78条①、第94条）。　
１年以下の懲役若しくは50万円以下の罰金又はこれらの併科となります。

② 保全対象発明について外国出願をしたとき
刑事罰の対象となります（法第92条①８）
法第74条第１項で禁止する保全対象発明の内容の開示に当たるため、２年以下の懲役若しくは100万円以下の罰金又はこれらの併科となります。

③保全審査中又は保全指定期間中に外国出願の禁止に違反した場合
国内での特許出願が却下されることがあります（法第74条②③、法第78条⑤⑦）。
その場合、当該出願を基礎とする国内優先権の主張は、その効力を失います（法第82条①）。

５. ４　外国出願ができる場合（法第78条①但書）

　日本国に出願し、

① 保全審査に付されなかった場合

　 1) 出願日から３ヶ月以内に法第66条③の通知（特許庁から内閣府へ送付した旨の通知）が発せられなかったとき

　2) 保全審査を求める申出をした場合であって、特許庁から内閣府へ送付しなかった旨の通知（法第66条⑩の通知）がされたとき

② 国内出願から10ヶ月が経過した場合
（保全指定された場合や国内出願から10ヶ月経過前に出願却下・放棄・取下げがあった場合を除く。）

③ 保全審査の結果、保全指定をする必要がないと認め、その旨が特許出願人に通知された場合（法第71条）

④ 保全指定された後、保全指定が解除され、その旨が特許出願人に通知された場合（法第77条①②）

⑤ 保全指定された後、保全指定期間が満了し、その旨が特許出願人に通知された場合（法第77条①②）

　は、外国出願をすることができます。

５. ５　「外国出願してはならない」対象（法第78条①）

　・外国における特許出願
・ＰＣＴに基づく国際出願（受理官庁が日本の特許庁であっても）
・米国への仮出願（米国特許法第111条(b)）

５. ６　外国出願禁止の例外として政令で定められている出願（法第78条①本文）（政令第14条）

外国出願禁止の例外として外国出願が認められるのは、政令で定める以下の３つの協定の規定が適用される場合となります。

①防衛目的のためにする特許権及び技術上の知識の交流を容易にするための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協定第３条
日本国とアメリカ合衆国との間の相互防衛援助協定に基づき、日本国政府が米国政府に対し、防衛目的のために、政府間で技術上の知識を提供した場合において、当該技術上の知識が、本制度において保全指定されている発明であるときは、その保全対象発明について、米国への出願が可能となり得ます。

② 民生用国際宇宙基地のための協力に関するカナダ政府、欧州宇宙機関の加盟国政府、日本国政府、ロシア連邦政府及びアメリカ合衆国政府の間の協定（国際宇宙基地協力協定）第21条
日本が登録を行った宇宙基地の飛行要素上で行われた発明は、国際宇宙基地協力協定上、日本国内でした発明とみなされますが、日本国民でも日本国居住者でもない者が当該飛行要素上で発明をした場合には、安全保障上の目的で特許出願の秘密に対して保護を与える制度を有する他の協定参加国においてする特許出願については、本制度の第一国出願義務は適用されません。
なお、本除外事由があるにもかかわらず日本で最初に特許出願をした場合には、以後、原則どおり、保全審査に付されず若しくは保全指定をしない旨の通知があるまで、又は保全指定が終了するまでの間、外国出願が禁止されます。

③平和目的のための月その他の天体を含む宇宙空間の探査及び利用における協力のための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の枠組協定（日・米宇宙協力に関する枠組協定）第９条Ｇ
日本が登録した宇宙物体で行われた発明は、日・米宇宙協力に関する枠組協定上、日本国内でした発明とみなされますが、日本国民以外の者が当該宇宙物体で発明をした場合には、米国への特許出願については、本制度の第一国出願義務は適用されません。
なお、本除外事由があるにもかかわらず日本で最初に特許出願をした場合については、②と同様です。

５. ７　出願書類に記載していた発明の一つのみについて保全指定がされた場合（法第78条②）

　保全審査の対象となった出願書類に特定技術分野に該当する発明が複数記載されている場合であって、そのうち一つの発明だけが保全対象発明として指定されたときは、その保全対象発明だけが外国出願禁止の対象となり、その他の記載された発明については、保全指定の通知がなされた時点で外国出願の禁止が解除されます。
　したがって、外国出願の禁止が解除された発明のみを分割して出願することで、出願日の早期確保、権利化を図ることができます。

５. ８　外国出願を行う場合に行うべき検討事項

① 原則、まず日本に特許出願を行うことを検討する
　日本に最初に特許出願を行います。特許庁の第一次審査の結果を待って（出願から３ヶ月程度経過後）、外国出願することに支障がないと確認できた場合に、優先権主張を伴う外国出願（PCT出願を含む）を行います。
　ダイレクトに外国出願、PCT出願するより国内出願に関する費用が必要になりますが、支障がないことを確認した後、より安全・安心に外国出願を行うことができます。

② 日本で出願せずに初めから外国出願を希望する場合

　1) 外国出願事前確認制度を利用する（法第79条）
特許庁長官に対して、外国出願が禁止されるか否かを特許出願前に特許庁に確認する、事前確認制度を活用することができます。

　a) 発明が特定技術分野等の要件に該当しない場合
特許庁からその旨が申出人に回答されるため（法第79条②）、外国出願が可能であることを確認できます。

　b) 発明が特定技術分野等の要件に該当する場合
　特許庁長官から内閣総理大臣に対し、「国家及び国民の安全に影響を及ぼすものでないことが明らかかどうか」につき確認を求めた上で、要件に該当する旨及び内閣総理大臣からの回答内容が申出人に回答されます（法第79条③④）。
　このとき、内閣総理大臣からの回答が「影響を及ぼすものでないことが明らか」との結論であれば、例外として外国出願が許容されます（法第78条①本文）。
　「影響を及ぼすものでないことが明らか」ではないとの結論であれば、直接外国出願をすることはできず、外国出願を希望する場合には、国内で特許出願をして保全審査の結果を待つこととなります。
　そして、内閣府へ送付されて保全審査を経た結果、保全指定不要とされれば、外国出願禁止が解除され、適法に外国出願が可能となります（法第78条①但書）。

　c) 保全指定の要否を精査する過程はない
　外国出願禁止の事前確認制度は、国内出願の保全審査のように保全指定の要否を精査する過程がないため、事前確認の結果、特定技術分野に属する発明であると判断された場合、「国家及び国民の安全に影響を及ぼすものでないことが明らか」な場合以外は、外国出願が禁止されます。
　その意味で、日本へ特許出願する方が、外国出願事前確認を求めるよりも、幅広い発明が外国出願禁止の対象から外れることになる点に留意ください。

　d) 外国出願事前確認では優先日が確保できない
一方、日本に特許出願をすれば、出願時点で優先日を確保できる利点が生じます。

　 外国出願事前確認制度

　対象
日本国内でした発明であって公になっておらず、日本で出願すれば保全審査の対象となる発明を記載した外国出願。外国出願にはPCT国際出願も含まれます。

　外国出願事前確認申出書の提出タイミング 　　　　　
当該発明に該当し得る発明を記載した国内特許出願をしていない場合にのみ、提出が認められます（法第79条①）。

　申出、申出費用 　　　　　
外国出願事前確認申出書を郵送又は窓口に提出する。申出書には、2万5千円の収入印紙を付さなければなりません（特許印紙はNGに注意。）（オンラインでの申出手続はありません）。

　共同出願の場合 　　　　　
出願人全員で申出を行います。1人の代理人が出願人全員を代理して、申立てすることが可能です。

　代理人の代理権証明の提出　　　　
不要です。

　外国出願事前確認申出書記載事項　(共同府省令第５条②③） 　　　　　
① 発明の名称 ② 図面の簡単な説明 ③ 発明の詳細な説明　
(特許請求の範囲を記載することは好ましいですが、必須ではありません。)
詳細は、外国出願事前確認申出書（様式第３）を参照ください。

　記載言語　　　　
日本語若しくは英語（日本語又は英語以外の言語の場合には、その日本語又は英語訳も提出する）。

　回答通知の受領先　　　　
代理人がいる場合は代理人、代理人がいない場合は申出人に送付されます。
複数の代理人がいる場合は代理人全員に、代理人がおらず申出人が複数名いる場合は申出人全員に送付されます。

　回答までの期間 　　　　　
発明が特定技術分野等の要件に該当せず、内閣府への確認が不要な場合、長大案件等を除き、特許庁に事前確認の申出書が到着した日から10開庁日程度で回答書が送付されます。

　回答内容　　　　
その外国出願の明細書等が法第78条①により禁止されるものかどうか（法第79条①）、すなわち、その外国出願の明細書等に特定技術分野に属する発明（法第66条①本文に規定する発明）に該当するか否かにつき、回答がされます。
なお、保全審査のように、保全指定をすべき発明か否かまで判定し、回答するものではありません。

　2) 何ら先に国内出願若しくは事前確認制度を活用しないで外国出願する
確実に保全指定の対象に該当しないと判断できる場合以外は、万が一にも保全指定の対象となってしまうと、我が国の安全保障上問題となり、かつ刑事罰の対象となりますので、できるだけ避けるべきです。

５. ９　外国出願の取扱い図