浅村专利事务所 中国律师
郑欣佳
2021年5月18日
2020年11月11日，全国人大常委会通过了关于修改著作权法的决定。新著作权法（以下简称【新法】）将于2021年6月1日开始施行。
本次修法自2011年国家版权局委托学术机构起草专家建议稿起，历经2012年三稿修改草案公布、2017年相关领域定向征求意见、直至2020年提请全国人大常委会审议，共历时9年。
不同于前两次为加入WTO或对应WTO的裁决要求而进行的修法，本次著作权法的修改并没有来自外部的压力。此次修法的主要原因在于社会变化、技术进步所导致的作品交易模式、传播方式的变更，及随之而来的作品各关联方对著作权制度的诉求。同时，这也是本次修法历时较长的原因之一。
本次修改涉及作品定义、著作权集体管理组织、合理使用、著作权保护等方面。本文将就修改中的作品定义、著作权集体管理组织、广播权、赔偿金额这四个要点进行说明。
同时与日本著作权法进行对比，希望能对著作权制度有更深的理解。
修改1：作品的定义
新法第三条在以【文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果】这一概述性的描述在为作品下了定义的基础上，修改了同条第（九）款兜底条款，并把【电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品】变更为【视听作品】，扩展了作品的定义，为司法上认定新类型作品提供了依据。
这一修改的动因是近年来涌现的各种新型创作成果。
首先是兜底条款的适用。
与此相关的是2018年北京知识产权法院受理的音乐喷泉著作权案。
案件中，一审二审法院均承认音乐喷泉在音乐、灯光、色彩变化上形成了独特的表达，具有独创性。但基于现行法的兜底条款【法律、行政法规规定的其他作品】，在法律和行政法规并未规定音乐喷泉为作品的前提下，无法直接将其认定为新型作品。
最后，法院以美术作品的形式对音乐喷泉著作权进行了保护。
而在适用新法的情况下，法院即可直接援用第（九）款兜底条款【符合作品特征的其他智力成果】来保护音乐喷泉的著作权。
其次是网络游戏的认定问题。 ·在2014年乐动卓越与昆仑乐享的计算机软件著作权权属纠纷中，法院将游戏的人物形象认定为美术作品，给予了著作权法上的保护（1）。
·在2015年耀宇文化与斗鱼DOTA2游戏直播的著作权及不正当竞争纠纷案件中，法院则认为游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，对被告截取比赛画面进行直播的行为未从著作权的角度认定为侵权（2），最终用反不正当竞争法保护了有比赛直播权的原告。
·2015年壮游公司与硕星公司《奇迹MU》游戏的著作权及不正当竞争纠纷案件中，法院认为游戏的整体画面、角色名称、场景有独特设计，且可以以有形形式复制，以类电影作品的形式进行了保护（3）。
·在2018年天象互动、爱奇艺与蜗牛数字《花千骨》《太极熊猫》著作权侵权纠纷中，法院则在认定游戏为类电影作品的同时，对游戏的玩法规则进行了保护（4）。
出现上述认定不同的原因，除诉讼请求及案件的个体差异外，现行著作权法在作品认定上的局限性也是一个不可忽视的因素。因为游戏画面的构成和进程，除制作者原先的设定外，与玩家的操作也有很大关联。
这导致它不同于传统意义上通过一以贯之的镜头表现情感思想的类电影作品，也难以简单归类于其他现有作品类型，以致审判实践中各法官产生不同的理解。
近年将网络游戏认定为【类电影作品】，可以看作是保护游戏著作权的一个权宜之计。在适用新法的情况下，法院则可不拘泥于作品类型，在确认具有独创性的情况下，既可直接将其认定为新型作品，也可将其归类到【视听作品】。
本次修法，通过对作品定义的变更，使游戏作品更易获得著作权法的保护。
日本最高裁判所在2001年的判决中基本确立了游戏软件为电影作品。该判决为终审判决，其一审判决中对游戏软件的认定与终审判决的结论完全相反（5）。日本著作权法中对电影作品的解释是【以类似电影的视觉或视听觉效果来呈现，并固定在介质上的作品】。
一审的东京地方裁判所认为，通过电影作品所表现的思想和情感需要在作品中一以贯之地呈现，并将该呈现在固定某种介质上。游戏软件并未通过类似电影的视觉或视听觉效果来表现作者的思想或情感，也无法称为将该呈现固定在介质上，因此无法被认定为电影。
二审的东京高等裁判所推翻了一审对该问题的理解，认为电影作品的构成要件中并不暗含【思想和情感需要在作品中一以贯之地呈现】这一要件，只需分别满足以类似电影效果来呈现、固定在介质上、本身可以称之为作品这三个要件即可被认为是电影作品。游戏软件中具体表现出来的影像为游戏作者创作并事先准备好的，后根据使用者的操作来选择、决定，这种双向互动性并不妨碍其可以作为作品的表现方式。
最终，最高裁判所采纳了东京高等裁判所对此的判断，奠定了游戏软件为电影作品的判断基准，并扩展到网络游戏中，一直沿用至今。
修改2 著作权集体管理组织的作用
本次修法中，新法的第八条针对著作权集体管理组织的规定有了较大篇幅增加。
具体表现在，强调著作权集体管理组织是非营利性法人的同时，增加了其可作为当事人代替著作权人和有关权利人进行调解。此外，将管理组织的使用费收取、分配等义务在法律上予以固定，并明确了著作权主管部门对管理组织的监管责任。出现这一修改的原因可能是和近年频发的与著作权集体管理组织相关的版权纠纷事件有关。
以最耳熟能详的著作权集体管理组织中国音乐著作权协会（以下简称【音著协】）为例。
根据2021年1月协会网站的公示，音著协的2020年年度许可收入约为4.08亿人民币，管理音乐作品达1400万首。但根据相关报道（6），音著协在维护著作权市场秩序方面所起的作用仍然有限，著作权人遇到维权问题时往往不会立即向音著协寻求帮助，而音著协则因各方面原因，对著作权人的求助似乎也有心无力。
为此，新法在管理组织可以以自己的名义为著作权人进行诉讼、仲裁的基础上，增加了可代为调解的表述，以减少管理组织为权利人维权的成本，增加其运作积极性。对使用费收取、分配不明及缺乏监管的现状，也做了相应的规范。
在日本履行类似音著协职能，且最为人所熟知的著作权集体管理组织为一般社团法人日本音乐著作权协会（以下简称【JASRAC】）。JASRAC成立于1939年，目前管理着日本专业音乐人制作的95%的音乐作品。
2009年，JASRAC曾因和电视台的一揽子合约问题被公平交易委员会以违反《反不正当竞争法》的理由下达排除措施命令（要求有违规行为的企业立即停止违规行为，恢复市场秩序的行政命令）。随后，公平交易委员会在2012年撤销了该命令。
JASRAC的对手NexTone因不服撤销该命令的行政行为将公平交易委员会诉至法院，直至2015年JASRAC以改变其一揽子合约内容的方式结束了该争议。
日本业界对于著作权统一管理组织是否有必要存在曾有过议论。
我们认为，在现今信息量剧增，自媒体发达的时代，单YouTube的年视频上传预估量便能突破10亿个，能有一站式对著作权进行统一管理的机构无疑既方便了著作权人也方便了使用人，对整个社会的运行效率更是多有增益。而其因占有过大的市场份额可能导致的垄断问题，则需要监管机构进行切实管理来避免。
虽仍有改善空间，但JASRAC对使用费的收费计算标准及分配的方式及其公示程度仍然值得借鉴（7）。比如对于演唱会的歌曲使用费，使用人可直接从其官网上根据演唱会门票价格、场地座位数量、歌曲数量及公演时间等估算出大概的使用费金额。著作权人等权利人的分配比例计算方式也可以直接从官网上查询，大大方便了著作权人和使用人对自己收益及成本的计算。
2020年10月，音著协已经在其网站开通了以APP的形式查询使用费个人分配明细表的服务（8），可以期待各著作权统一管理组织今后能为著作权人及使用人提供更好的服务。
修改3 广播权的内容
新法第十条第（十一）款，对著作权财产权中的广播权进行了修改。将【以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品】改为了【以有线或者无线方式公开传播或者转播作品】。
这一修改着眼于弥补现行法中广播权和信息网络传播权中的真空地带，将非交互式传播行为，也就是网络定时播放和实时播放纳入了广播权的规制范围。这有助于保护目前在网络定时播放中被侵权的作品，包括游戏画面、体育比赛直播画面、音乐作品等。在现行法的框架下，司法实践中对网络定时播放、实时播放的侵权认定不一。
·在宁波成功多媒体通信有限公司诉北京时越网络技术有限公司关于电视连续剧《奋斗》的信息网络传播权纠纷案（9）中，法院认为只要网络用户通过信息网络在其选定的时间可以获得作品的部分内容，作品传播者就构成了信息网络传播权所规范的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。
法律并未规定要使公众在其选定的时间获得作品的全部或任意一部分内容，通过信息网络传播作品者才构成对作品信息网络传播权的行使。据此，法院认为网络定时播放行为侵犯了原告的信息网络传播权。
·在安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司等关于电影《霍元甲》的侵犯著作权纠纷案（10）中，法院否定了用信息网络传播权保护定时传播的可能性，而使用了《著作权法》第十条第一款第（十七）项规定的兜底条款进行保护，并阐述了相应理由:
《著作权法》规定的信息网络传播权针对的是交互式的网络传播行为，即网络用户对何时、何地获得特定作品可以主动选择，而非只能被动地接受传播者的安排。
随后，北京高院于2010年发布《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）规定》对该问题下了定论，认为网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为，应适用著作权法第十条第一款第（十七）项进行调整。
·在央视国际诉百度和搜狐关于《春晚》的侵犯著作权纠纷案（11）中，二审法院则推翻了一审法院未侵犯广播权的结论，认为被告未经许可提供了《春晚》的实时转播的行为侵犯了原告的广播权。
如上述案例所示，由认定的不一致所造成的权利保护混乱的现状，有望在新法框架下得到改善。
日本著作权法中把广播权和信息网络传播权合并称为公众播送权（日语：公衆送信権），包括自动向公众传播、无线传播和有线传播，其中已然包括了定时直播的形式。
修改4 赔偿金额
新法第五十四条规定著作权侵权的赔偿额按照权利人的实际损失或侵权人的违法所得给予赔偿。
实际损失或违法所得难以计算的，可以参照权利使用费赔偿。故意侵权且情节严重的，甚至可以按照上述赔偿额的一至五倍进行赔偿。
这一修改避免了权利人实际损失和侵权人违法所得均无法确定时，法院只能以50万为上限判决的无奈，也顺应了司法实践中著作权侵权赔偿金额计算方式变更的趋势。
事实上，在美国环球公司与千尺雪、旺仔饮料公司对【小黄人】形象的著作权侵权纠纷案件中，一审法院即打破了现行法50万上限的赔偿，按照新法思路，以环球公司的【小黄人】形象使用费为参照，全额支持了环球公司510万的赔偿数额请求。其他个案中，也有一百万以上甚至几百万的著作权损害赔偿请求得到支持的案例。
日本著作权法的赔偿金额判定是以（1）预期利益；（2）侵权人所得；（3）原本可以获得的使用费；这三项为计算标准，和新法具有一致性。可见新法在修订过程中也与国际规则取得了部分统一，为跨国案件的解决带来了新气象。
（1）参考案件：（2014）京民知初字第1号
（2）参考案件：（2015）浦民三（知）初字第191号
（3）参考案件：（2016）沪73民终190号
（4）参考案件：（2018）苏民终1054号
（5）参考案件：平成10年（ワ）第22568号
（6）https://ent.qq.com/zt2014/luantan43/index.htm
（7）https://www.jasrac.or.jp/info/create/calculation/simulation.html
https://www.jasrac.or.jp/bunpai/rule1.html
（8）http://www.mcsc.com.cn/publicity/trends_663.html
（9）参考案件： （2008）海民初字第4015号
（2008）一中民终字第5314号
（10）参考案件：（2008）二中民初第10396号
（2009）高民终字第3034号
（11）参考案件：（2012）海民初字第20573号
（2013）一中民终字第3142号
